La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, publicada en el BOE el pasado 29 de diciembre y en vigor desde el día siguiente, incorpora, entre otras novedades, la nueva redacción del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que regula el derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos.

Situación anterior

Conviene recordar que este artículo ha sido objeto de controversia desde su origen: fue introducido en la LSC por la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Al poco tiempo, el 24 de junio de 2012, se suspende la aplicación del mismo hasta el 31 de diciembre de 2014, ampliándose posteriormente dicha suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016. Por fin, tras varios años de incierta existencia, el 1 de enero de 2017 entra en vigor. No obstante, su aplicación genera dudas y un intenso debate (en gran medida debido a lo que es objeto del presente escrito: la redacción del propio artículo) y el 1 de diciembre de 2017 el Grupo Parlamentario Popular presenta en el Congreso de los Diputados una Proposición de Ley en la que se solicitaba la suspensión del 348 bis y se incluía la propuesta de una nueva redacción para, más adelante y en otro giro de los acontecimientos, retirar dicha Proposición de Ley el 14 de septiembre de 2018.

Redacción actual

En este marco, la modificación del 348 bis introducida por la Ley 11/2018 trata de poner fin a algunas de las controversias que surgían en torno a la anterior redacción. La redacción actual es la siguiente (subrayadas las principales variaciones):

«Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:
   • Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
   • Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
   • Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
   • Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.
   • Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.»

Principales modificaciones

Como puede apreciarse, las principales novedades son las siguientes:

• Por primera vez se contempla expresamente la posibilidad de renuncia en los estatutos (“salvo disposición contraria en los estatutos”) y la autorregulación (“para la supresión o modificación […], será necesario el consentimiento de todos los socios”). De este modo, el derecho de separación puede suprimirse o modificarse por vía estatutaria, si bien se requiere para ello en principio la unanimidad de los socios, “salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo”.
• Se resuelven las dudas relativas al presupuesto de hecho temporal, sustituyendo el “a partir del quinto ejercicio” con el actual “transcurrido el quinto ejercicio”. Parece claro, por tanto, que este derecho podrá ejercitarse por primera vez en Junta celebrada durante el sexto ejercicio contado a partir de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.
• Ya no es suficiente con que el socio en cuestión hubiera votado a favor de la distribución, sino que se exige que haya hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos.
• Se reduce el porcentaje mínimo de beneficios a repartir de un tercio a un veinticinco por ciento.
• Introduce la exigencia de que se hayan obtenido beneficios, cualquiera que sea su cuantía, durante los tres ejercicios anteriores y excluye el derecho de separación si en los últimos cinco años se ha repartido ya, en promedio, un veinticinco por ciento de los beneficios. De este modo, el legislador viene a ampliar la perspectiva temporal desde la que contempla los resultados económicos de la sociedad, evitando la distorsión que puede producir el examen de un ejercicio aislado.
• Se elimina la controvertida exigencia de que los beneficios sean “propios de la explotación del objeto social”, de modo que lo esencial es que la cuenta de resultados de la sociedad refleje un resultado positivo, con independencia de que el mismo pueda provenir de operaciones atípicas o de carácter extraordinario.
• Aclara que el ejercicio del derecho de separación no impide la impugnación de los acuerdos sociales o el ejercicio de acciones de responsabilidad que pudieran corresponder a los socios.
• Se reconoce el derecho de separación también al socio de la dominante, con una regulación específica, para evitar que, con el fin de esquivar el supuesto de hecho, el socio mayoritario de la sociedad dominante bloquee el reparto de dividendos en las filiales. Con independencia del acierto o no en la ampliación del derecho de separación al socio de la dominante, parece inapropiado el uso del singular en la frase “aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero”, ya que son varios los requisitos que aparecen en dicho párrafo. También resulta enigmático que se exija, igual que en el supuesto de hecho general, la obtención de beneficios durante los tres ejercicios anteriores, pero no se prevea la posibilidad de cumplir con el porcentaje mínimo de reparto de dividendos en términos agregados durante cinco años. Aparentemente no hay explicación para ello.
• Ampliación de los supuestos de exclusión, no sólo a las sociedades cotizadas, sino también a las sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación, a las sociedades en concurso (o en situación pre-concursal) y a las Sociedades Anónimas Deportivas.

En definitiva, si bien no aparece referencia alguna a la modificación del 348 bis en el preámbulo de la mencionada Ley 11/2018 que la introduce (algo que, por otro lado, resulta sorprendente), el análisis de esta modificación pone de manifiesto lo que parece una triple pretensión del legislador: en primer lugar, poner fin a algunas dudas que se planteaban con la anterior redacción; en segundo lugar, dar una mayor flexibilidad a la regulación de esta materia, abriendo la posibilidad de una supresión o modificación de este derecho por vía estatutaria; y en tercer lugar, redefinir el supuesto de hecho, ampliándolo en algún sentido (reconocimiento del derecho al socio de la dominante) y limitándolo en otros (exigencia de haber hecho constar en el acta la protesta, reducción del porcentaje de beneficios exigido, exigencia de haber obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores, etc.).

En los próximos meses veremos si esta nueva versión del artículo 348 bis pone fin a la polémica aplicación de este particular derecho de separación y también cuál es la interpretación de dicho precepto por parte de los tribunales.

Carlos Pemán Lahuerta

LINARES BARREDA Abogados

Artículo completo publicado en el diario Legal Today el 8 de febrero de 2019. Enlace aquí